[38]依据这种区分方法，法院将裁量权控制的重点放在审查行政机关的规则制定和说明方面。

（二）关于复议期间不停止执行的原则 《行政复议法》第21条规定了复议期间行政行为不停止执行的原则，即便行政复议中止或终止的情况下，行政行为仍以不停止执行为原则。在机构设置上采取由内设法制工作机构具体负责案件受理、审查和裁决工作的模式，该内设法制机构并不具有独立的法律地位，也不能以自己的名义对外行使职权、承担责任，从而导致复议案件的审裁分离，影响案件处理的专业性。

提倡行政复议简易程序不等于程序越少越好。第三，引入调解、和解制度。3．对国务院部门或省、自治区、直辖市政府的具体行政行为不服的，向作出该具体行政行为的国务院部门或省、自治区、直辖市人民政府申请行政复议。就本质而言，行政复议和行政诉讼有着很大不同，不适合司法审查的并非都不适合行政审查，不应将复议范围与诉讼范围完全等同，应当尽可能将行政机关对相对人产生法律上利害关系的行为都纳入行政复议范围，这是修改《行政复议法》时应当重新思考的问题。根据2010年《国务院关于加强法治政府建设的意见》（以下简称《意见》）探索开展相对集中行政复议审理工作，进行行政复议委员会试点的要求，在复议管辖体制和复议机构方面，《行政复议法》的修改应相对集中行政复议权并引入行政复议委员会制度，具体如下： （一）打破条块设置，相对集中行政复议权 条块管辖体制至少存在两个方面的主要问题：第一，层级监督无异于自己作自己案件的法官，影响案件的公正处理。

[14]杨伟东：复议前置抑或自由选择—我国行政复议与行政诉讼关系的处理，载《行政法学研究》2012年第2期。（二）当事人之间的行政赔偿或者行政补偿纠纷。(一)胡恩林、何榜容与重庆市南川区人口和计划生育委员会计划生育行政奖励纠纷案的案情与判决[58] 胡某某夫妇于2004年开始申请全国农村部分生育家庭奖励。

而制定规则的权力总是与裁量权相伴随而无须单独赋予。英美法系国家多采用广义裁量概念，侧重于用政治性手段控制裁量。[24]第二，行政机关被请求作出实质性的关于公共事务的决定是越权的裁量事项。[33]各国情况虽存在很大差异，但以美国为代表的英美法系国家自20世纪后半叶以来大多都经历了从戴维斯的政治控制模式到司法控制模式的转变过程。

但是，美国学界却形成一种共识，认为该项制度昂贵、僵硬且麻烦，并且造成不正当激励而破坏了以共同治理为基础的公共政策的实施。[45] 在规则控制方面，非正式规则制定活动受《联邦行政程序法》调整。

[56]叶必丰教授指出‘陆煜章案的二审判决是基于不确定法律概念必有行政裁量的见解。根据《最高人民法院关于执行〈行政诉讼法〉若干问题的解释》第62条第2款，人民法院审理行政案件可以在裁判文书中引用合法有效的规范性文件。[28]See W. A. Robson, Justice and Administrative Law: Study of the British Constitution(3d ed), London: Stevens Sons, 1951, p. 408. [29]W. Ivor Jennings, The Law and the Constitution(4th ed), London: The University Press, 1952, p. 54. [30]参见注[29]，p. 55. [31]See J. Willis, "Three Approaches to Administrative law: The judicial, the Conceptual, and the Functional", 1 U. T. L. J. (1935), p. 53. [32]关于绝对的裁量，德沃金和戴维斯有不同的观点。贝克案中使用的是更加接近在规则控制的余地里行使的裁量权的概念，这与认为固有的政治性的或使行政机关免于法律限制支配的裁量权概念是不相符的。

例如，德国联邦最高行政法院于1980年8月在一个判决中创造了预订裁量(das intendierte Verwaltungsermessen)的概念。当然，詹宁斯并不认为裁量权不应受到控制。在尼科尔森诉哈德曼沃福克地区警察专员委员会(Nicholson v. Haldimand-worfolk［Regional］ Board of Comissionor of Police)案中，加拿大联邦最高法院表示，规则和裁量之间的区别并不只有决定在行政事项上是否适用程序这一个可靠标准。裁量权可以出现在行政执法的各个阶段和领域，我们不应拘泥于某种概念框架，而应努力反思实践，控制住可能导致专断的裁量因素。

[22]1885年，A. V. 戴西在《英宪精义》中提出有裁量必有专断存在。1957年6月，德国联邦行政法院首次在裁判中承认了不确定法律概念和裁量之间的区别，并将系争案件中的升学能力视作行政机关的判断余地，法院不予审查。

判断何种文件可引用还不能被认为是对行政规则的专门审查机制。法院对(被赋予广泛裁量权的)决策者课以说明理由的义务：基于人道主义或出于同情，决策者在作出对他人极度重要且影响重大的决定时应提出足以支持决定的理由。

20世纪20年代，日本学界关于裁量的范围有佐佐木说(要件裁量论)与美浓部说(效果裁量论)的区分。应该说，国家对夫妇双方年满60周岁的农村计划生育家庭实行的是奖励和扶助并举政策，39号文件单单排除合法收养子女的未生育夫妇享有奖励资格是违反36号文件和《人口与计划生育法》之立法目的的。因此，国家对年满60周岁的夫妻进行奖扶的重点应该放在扶助方面。这些裁量权表现为各级行政机关先后制定了九份规范性文件来判断哪些人具有计划生育奖扶资格。日本最高法院也出现了采纳该学说的判决。这9份文件是21号、36号、122号、39号和79号文件，78号和60号，以及95号和61号文件。

而重庆市计生委制定的79号文件[60]正是依据39号文件制定的。19世纪末贝尔纳齐克与特茨纳围绕着裁量的内涵以及裁量是否应被审查的问题而展开争论。

从动态来看，概念的意义在于其用法。当然，建立广义裁量的法律控制模式尚需对我国现有司法体制进行改革。

这个问题的最终解决有赖于《行政诉讼法》的修订。[20]现在，要件裁量论和效果裁量论的理论区别已经相对化了。

[6] 德国法上的行政裁量是指已确定事实要件的情况下，法定地确定法律效果的酌量余地。21号文件、36号文件和122号文件确定的奖励扶助条件大同小异，基本条件为：(1)本人及配偶均为农业户口或界定为农村居民户口。[11]因为行政裁量与不确定法律概念会有一定的重合，司法实务中很难将两者断然区分开。另一方面，过度关注法律规范，有可能导致对个人将会承受的后果的漠视。

而戴维斯指出，即便我们能够消除绝对的裁量，我们往往也倾向于保留之，因为消除绝对裁量的代价太过昂贵。按照惯例，制定软法的权力(如关于程序的指导文件)并不必须在成文法中明确规定。

[2]要件裁量是指对法规范所规定的要件进行解释以及将行政主体所认定的事实适用于法规范所规定的要件时的裁量。[7]因此，在德国法上，要件裁量的控制问题主要体现在对不确定法律概念的审查中。

行政裁量权根据行使的阶段不同，可分为要件裁量[2]和效果裁量[3]。《关于印发全国独生子女伤残死亡家庭扶助制度试点方案的通知》(国人口发［2007］78号)。

但从本案一审、二审的情况来看，法院几乎放弃了对裁量基准[61]等行政规则的合法性判断。[25]尽管受到批评，戴西关于裁量的认识对法院理解自身在行政国中的监管职责及其监管方法还是产生了深远的影响。在本案中，即使胡某某夫妇现存一女(收养的)，但其是否有奖励资格仍需要根据两人是否生育这一事实来决定。这种看似公开、具有参与特性的行政确认程序和相关决定，未必与我国计划生育法律法规的基本原则和授权目的相一致，本应接受司法审查。

尤其是在法律缺位或者法律授权含糊不清的情形下更是如此。[53]这一转变满足了人们对公共机构权力运作的期望，也与罗布森、詹宁斯以及威利斯所赞同的观点更加接近。

[50]See[1979] 1 S. C. R. 311. [51]See[1992] S. C. R. 817. [52]该案确定了如果不可能清楚地在任何特定的案件中将规则与裁量区分开，那么(这种)区分不能够成为审查方法确立的基础的原则。它与现代法治原则的关系并不紧密，更多强调通过民主的方式来控制政府权力。

[30]同样，威利斯呼吁在行政法(学)中使用功能性方法去理解裁量权，这比从司法的视角(抵制行政国)或从一种概念性观点出发(这种方法涉及对司法与行政之间的功能划分，也涉及对戴西法治理论的接受程度)去理解裁量权更能让人接受。[32] 2.裁量控制技术的变迁 裁量权虽属法治不可避免的要素，但裁量权的行使的确给民主社会提出了一个难题。

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